【主要负责人解读】《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》要点解读

党的十八届三中全会明确提出要“完善土地二级市场”。经党中央、国务院同意，2017年以来，自然资源部在全国34个市县开展了为期两年的试点工作，形成了一批可复制、可推广的改革经验。2019年5月29日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革委员会第八次会议，审议通过《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》。2019年7月6日，国务院办公厅印发了《指导意见》，共四大部分、24条。第一部分是导语，第二部分是总体要求，第三部分是改革的主要政策措施，第四部分是保障措施。

一、关于适用范围和相关概念

一是适用范围。《指导意见》明确，建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的交易对象是国有建设用地使用权，重点针对土地交易以及土地连同地上建筑物、其他附着物等整宗地一并交易的情况。考虑到新修订的《土地管理法》明年1月1日实行，届时农村集体经营性建设用地可以入市的情况， 明确“已经入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行”。二级市场，包括纯土地交易(无地上建筑物的情况)、在建工程交易(地上有在建建筑物)、“连地带房”整体交易等情况。

二是转让、出租的概念。现行法律法规对“转让”二字内涵的具体规定不尽一致，《指导意见》 提出，“将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。”重点在“视为”二字。土地二级市场的“出租”，要注意和土地一级市场的出让、租赁进行区分。土地一级市场的“租赁”是与出让、作价出资或入股并列的土地有偿使用方式之一，而《指导意见》所指的“出租”，是指土地使用权人作为出租人将建设用地使用权连同地上建筑物、其他附着物出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

二、关于不同权能的建设用地使用权转让

一是划拨的建设用地使用权转让。前提是“需经依法批准”，这是《城市房地产管理法》第四十条、《城镇国有土地出让转让暂行条例》(国务院令第55号)第四十五条明确规定的，是划拨土地转让前必须履行的法定程序。分为两种情况：情况一，转让后的土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴出让价款，按转移登记办理。情况二，转让后的土地用途不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，可根据《城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让价款。

二是出让的建设用地使用权转让。首先强调“在符合法律法规规定和出让合同约定的前提下，应保障其交易自由”。其次，强调“原出让合同对转让条件另有约定的，从其约定”。实践中，不少地方以文件的形式出台了“在……情况下，不得转让”或“在……情况下，一律收回重新招拍挂”的规定，这实际是对权利人合法权利的限制、是对市场行为的直接干预，不符合产权保护的要求。如确有这方面的管理需要，应当、且只能在出让合同中约定。政府的重点应放在合同履约监管，除合同约定外，不得随意出台文件增设限制交易的条件或审批程序。如《安徽省人民政府办公厅关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（皖政办〔2015〕9号）规定“国有出让土地确需改变土地用途的，经本级政府批准，按照土地储备有关规定，收回国有土地使用权，一律重新实施招标拍卖挂牌公开出让”。

三是作价出资的建设用地使用权转让。第一层意思是明确权能。现行法律法规均未明确作价出资土地的权能，《指导意见》明确“以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让，参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定，不再报经原批准建设用地使用权作价出资或入股机关批准”。第二层意思，是关于转让后的“权利性质”。根据《土地管理法实施条例》，“作价出资或入股”取得的建设用地使用权，不动产登记时权利性质一般登记为“作价出资或入股”，但经过转让后，受让人支付了完整的地价，客观上已不存在“国家作价出资或入股”的事实，继续登记为“作价出资或入股”，往往容易引起误解，市场主体持证再次进行转让或抵押贷款时，常常遇到阻碍，不利于要素流通。《指导意见》明确：作价出资土地转让后，权利性质可保留为“作价出资或入股”方式，也可以根据权利人申请，直接变更为“出让”方式。

三、关于建设用地使用权分割、合并转让

国务院55号令明确“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”。但由于政策不够完善，实际操作的很少。《指导意见》提出完善分割合并转让政策，并在试点经验的基础上明确了分割、合并的标准，即“分割、合并后的地块应具备独立分宗条件，涉及公共配套设施建设和使用的，转让双方应在合同中明确有关权利义务”。同时，为了贯彻依法保护产权的原则，要求“拟分割宗地已预售或存在多个权利主体的，应取得相关权利人同意，不得损害权利人合法权益”。

四、关于划拨建设用地使用权出租管理

《指导意见》提出了三方面的要求：第一，强调划拨土地出租收益必须依法上缴，而且要纳入土地出让收入管理，这既是落实法律法规要求的必要内容，也是维护土地所有权人权益的重要举措。第二，明确管理原则。对于新增土地，要尽量缩小划拨用地范围，扩大有偿使用范围;对于历史存量，特别是那些长期用于出租的划拨用地，应依法补办有偿使用手续。既可以补办出让，也可以实行租赁。第三，明确管理方式。对于暂时不能补办出让手续，确需继续维持划拨土地出租现状的，调整监管方式，将以往的事前审核转为事中事后监管，参照个税申报的做法，建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度。出租人依法申报并缴纳相关收益，且政府收取了相关收益的，即视为已批准，可不再另行单独办理批准手续。

五、关于不同权能建设用地使用权的抵押条件

一是划拨土地可以依法依规设定抵押权。第一是抵押主体，应满足国务院55号令第四十五条第一款要求，即“土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人”，其他主体，如行政机关、事业单位的划拨土地，依据《物权法》《担保法》等法律法规以及国务院关于地方政府债务的有关规定，不得抵押。第二是抵押条件，应满足国务院55号令第四十五条第二、三款要求，即“领有国有土地使用证、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”，换言之，划拨土地原则上不能直接抵押，一般应有地上建筑物，“连地带房”一起抵押。第三是抵押程序。国务院55号令第四十五条要求，划拨土地使用权抵押需“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”，而《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发〔2004〕9号)已明确，划拨土地抵押时，自然资源主管部门依法办理抵押登记手续，即视同批准，不必再另行办理抵押审批手续。最高人民法院(法发〔2004〕11号)对此也予以了确认。第四是抵押权实现时的注意事项。抵押权实现时，如果相关项目和用途不符合《划拨用地目录》、不能保留划拨方式，土地使用权可以转为出让土地使用权，应当依《城市房地产管理法》第五十一条、《担保法》第五十六条以及最高人民法院《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》(法释〔2000〕582号)的有关规定，将拍卖所得价款补缴出让金后，抵押权人方可优先受偿。第五是划拨土地抵押价格。划拨土地抵押，其抵押价值应根据划拨土地权益价格计算。划拨土地地价可根据《划拨国有建设用地使用权地价评估指导意见(试行)》(自然资办函〔2019〕922号)的有关规定进行科学合理评估。

二是租赁土地抵押。租赁土地的抵押是实践中的难点。试点期间，不少地方反映，通过“先租后让”方式供应的土地，特别是工业用地，在租赁期间，企业建成厂房以后，能否设定抵押权，缺乏上位法依据，一定程度上影响了企业融资。《规范国有土地租赁若干意见》对此已有相关规定，《指导意见》进一步予以了明确。即“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”

以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以依法设定抵押权。如无法律法规的特别规定和合同有特别约定，不应限制其抵押。

六、关于放宽抵押限制

一是放宽对抵押权人的限制。《物权法》《担保法》等法律明确规定建设用地使用权可以抵押，同时没有对抵押权人的身份有特殊要求。但是，因为《贷款通则》《公司法》等规定公司之间不能随意借贷，一些文件也规定，除了金融机构、小额贷款公司等，其他个人或组织不能作为放贷人申请抵押登记。很多地方在操作时，出于谨慎的态度，将“贷款人”“放贷人”简单等同于“抵押权人”，并由此扩大了限制范围，限制除了金融机构以外的自然人、企业办理抵押登记，影响土地使用权人的合法权益。实际上，除了“放贷”，自然人、企业之间还有多种经济关系，都有可能产生债权债务关系。《指导意见》重申了抵押的基本原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人。

二是放宽抵押物限制。《物权法》第一百八十四条和《担保法》第三十七条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。各方面对该条款存在不同理解，主要集中在相关法条主要是约束抵押主体，还是约束抵押对象。2017年，国务院办公厅印发《关于进一步激发社会领域投资活力的意见》(国办发〔2017〕21号)明确：探索允许营利性的养老、教育等社会领域机构以有偿取得的土地、设施等财产进行抵押融资。《指导意见》明确“探索允许不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产进行抵押融资”。

七、关于交易平台和交易机构

主要解决“在哪交易、由谁交易、怎么交易”的问题。一是要求各地在市、县自然资源主管部门现有的土地交易机构或平台基础上搭建城乡统一的土地市场交易平台，汇集土地二级市场交易信息，提供交易场所，大力推进线上交易。二是优化交易流程，建立“信息发布一达成意向一签订合同一交易监管”的操作流程，明确相关规则。交易双方可以自行协商交易，也可委托平台公开交易。

如何处理与公共资源交易平台的关系，一是从交易物的性质上说，土地二级市场反映的是土地使用权人之间的关系，土地转让、出租、抵押的交易物是土地使用权人独立享有的土地使用权，并不属于“公共资源”。已有的公共资源交易平台，不能替代土地二级市场交易平台，不能要求所有的土地使用权都必须进场交易，而应通过丰富服务内容、提高服务质量，吸引市场主体进场交易。二是国务院有关文件明确，要推进“国有土地使用权出让纳入统一公共资源交易平台”，主要指的是“出让”中具体挂牌、拍卖的环节，而不是所有的环节，如出让方案的审查报批、土地价格的评估、出让底价的决策、出让合同的签订、合同的后续监管等应当依法依规进行。

 八、关于优化交易流程

《指导意见》明确“各地要加强交易事中事后监管，对违反有关法律法规或不符合出让合同约定、划拨决定书规定的，不予办理相关手续，“各地要准确把握土地二级市场中“交易”的内涵，明确政府管理和服务的工作重点，加强交易监管与不动产登记的衔接。

交易管理机构和登记机构要做好收件窗口、审核流程、管理信息各方面的衔接。市场主体向窗口提交申请及相关材料后，可由交易管理部门和登记机构并联审查，由交易管理部门对上述监管内容出具监管意见，同时将土地转让、出租、抵押可能涉及的交易监管信息等原始资料及时提供给不动产登记机构;登记机构要根据土地交易管理部门移交的资料和交易监管意见，作出登记或不予登记的决定，办理相应手续。

九、关于加强对涉地股权转让的联合监管

实践中，大量房地产开发企业往往通过成立项目公司、引入新股东增资扩股、收购非房地产开发企业股权等方式转让股权，实现土地使用权控制权实质性转移的目的。建设用地使用权转让受《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等调整，股权转让受《公司法》《证券法》等调整，两者都是合法的资产转让形式，但由于后者无需办理土地使用权转移登记，有关主管部门无法及时、准确掌握涉地股权转让的相关信息，也就无法对与之相关的土地开发利用行为进行有效监管。《指导意见》要求“自然资源、住房城乡建设、税务、市场监管等主管部门应加强对涉地股权转让的联合监管”，需要通过强化企业信息公示，建立部门联动机制等措施，加强部门协作和联合监管，维护市场公平竞争环境。

十、关于加强涉地司法处置工作的衔接

二级市场交易中，在涉地司法处置时，各地存在大量疑难案例。一些权属有争议、用途不明确的土地被处置，影响甚至损害土地使用权人合法权益。《指导意见》要求，对于司法处置涉及建设用地使用权转移的案件，自然资源主管部门应当向人民法院提供所涉不动产的权利状况、原出让合同约定的权利义务情况等。建立健全执行联动机制，司法处置土地可进入土地二级市场交易平台交易。